<근저당권 및 저당권의 개념>
[근저당권의 개념]
- "근저당권"이란 계속적인 거래관계로부터 발생하는 불특정 다수의 채권을 장래의 결산기에 일정한 한도액까지 담보하기 위해 설정하는 저당권을 말합니다(「민법」 제357조).
[저당권의 개념]
- "저당권"이란 채무자 또는 제삼자가 채무의 담보로 제공한 부동산의 점유를 이전하지 않고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대해 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리를 말합니다(「민법」 제356조).
<근저당권 및 저당권의 대상>
[근저당권 및 저당권을 설정할 수 있는 것은 소유권, 지상권 또는 전세권입니다(「민법」 제371조).]
<근저당권 및 저당권의 성질>
[공시의 원칙]
- 저당권은 등기를 해야 그 효력이 생깁니다(「민법」 제186조).
[순위확정의 원칙]
- 동일한 부동산에 여러 개의 저당권이 설정된 경우 그 순위는 등기설정의 선후에 의합니다(「민법」 제333조 및 제370조).
[경매청구권]
- 저당권자는 그 채권의 변제를 받기 위해 저당물의 경매를 청구할 수 있습니다(「민법」 제363조제1항).
<근저당권 및 저당권의 차이점>
[근저당권과 저당권은 다음과 같은 차이점이 있습니다[「법령용어검색」(법제처·한국법제연구원)].]
| 차이점 | 근저당권 | 저당권 |
| 담보채권 | 장래의 증감·변동하는 불특정 채권 | 현재의 확정액 |
| 부종성 | 결산일에 피담보채권이 확정되기 전까지 피담보채권이 소멸하더라도 유지 | 현재 채권이 소멸하면 함께 소멸 |
| 변제의 효력 | 변제하더라도 결산기 전이면 채권이 소멸하지 않음 | 변제하면 채권소멸 |
| 등기되는 금액 | 피담보채권 최고액 (채권액이 최고액을 초과해도 최고액 이상의 우선변제권은 없음) |
피담보채권액 |
※ 실무상 근저당권 등기가 대부분인 관계로 여기서는 근저당권 등기에 대해서만 법령정보를 제공하고자 합니다.
<근저당권 설정등기의 개념>
[근저당권 설정등기의 개념]
- "근저당권 설정등기"란 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정 채권을 담보하고, 결산기에 이르러 채권최고액의 한도 내에서 우선 변제를 받는 것을 목적으로 하는 등기를 말합니다(대법원인터넷등기소, 자료센터-등기신청양식-근저당권설정등기신청).
<근저당권 설정등기의 신청인>
[근저당권 설정등기 시 등기권리자와 등기의무자는 다음과 같습니다.]
- 등기의무자: 근저당권 설정자(소유권자, 지상권자, 전세권자)
- 등기권리자: 근저당권자(채권자)
[등기신청방법]
- 신청인 또는 그 대리인이 등기소에 출석해 신청정보 및 첨부정보를 적은 서면을 제출하는 방법(「부동산등기법」 제24조제1항제1호 본문)
- 다만, 대리인이 변호사(법무법인·법무법인(유한) 및 법무조합 포함)나 법무사(법무사법인 및 법무사법인(유한) 포함)인 경우에는 대법원규칙으로 정하는 사무원을 등기소에 출석하게 해 서면을 제출할 수 있습니다[「부동산등기법」제24조제1항제1호 단서].
- 전산정보처리조직을 이용해 신청정보 및 첨부정보를 보내는 방법(법원행정처장이 지정하는 등기유형으로 한정)[「부동산등기법」 제24조제1항제2호]
[근저당권 설정등기의 신청 가능 여부]
Q 1) 동일 채권에 채권자가 2명인 경우 등기부에 근저당권자의 각 지분 즉, A 채권최고액 1억원, B 채권최고액 2억원 등으로 등기부에 기재할 수 있나요?
A 1) 근저당권은 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 채권최고액까지 담보하는 것이므로, 현행법 하에서는 근저당권 설정등기를 신청하는 경우 각 근저당권자의 지분을 등기부에 기재할 수 없습니다.
<2007. 3. 28. 제정, 「등기선례」 8-251>
Q 2) A와 B가 C에게 돈을 빌려주면서 C의 아파트에 근저당권 설정등기를 하려고 합니다. A와 B 각각의 명의로 돈을 낸 비율에 따라 동순위의 근저당권을 설정하고 싶은데 가능한가요?
A 2) 동일 부동산에 대해 A와 B를 공동채권자로 하는 하나의 근저당권설정계약을 체결한 경우, 각 채권자별로 채권최고액을 구분해 등기하거나 A와 B를 각각 근저당권자로 하는 2개의 동순위의 근저당권 설정등기를 신청할 수 없습니다.
<2004. 8. 10. 제정, 「등기선례」 7-274>
Q 3) 현재 제 명의의 전세금에 은행이 근저당을 설정해 놓은 상태입니다. 그런데 대부업체에서 2순위로 다시 근저당을 설정한다고 하는데 은행과 대부업체의 채권최고액을 합해보면 제 전세금보다도 많습니다. 이런 근저당권 설정등기가 가능한가요?
A 3) 동일한 전세권을 목적으로 하는 수 개의 근저당권 설정등기의 채권최고액을 합한 금액이 대상 전세권의 전세금을 초과하는 등기도 가능하다 할 것이므로, 예를 들어 전세금이 5,000만원인 전세권을 목적으로 한 채권최고액이 3,500만원인 선순위 근저당권 설정등기가 경료된 후 다시 위 전세권을 목적으로 한 채권최고액이 2,000만원인 후순위 근저당권 설정등기를 할 수 있습니다.
<1997. 12. 4. 제정, 「등기선례」 5-435>
Q 4) A에게 돈을 빌려주고 근저당권을 설정하려고 합니다. 채권최고액을 나누어 여러 개로 근저당권 설정등기를 할 수 있나요?
A 4) 안됩니다. 예를 들어 채권최고액을 105,000,000원으로 약정한 1개의 근저당권 설정계약을 체결하면 이를 나누어 여러 개의 부동산에 근저당권 설정등기를 할 수 없습니다. 즉, 근저당권 설정계약서를 원인서면으로 첨부한 후 채권최고액을 분리해서 각 채권최고액을 9,900,000원으로 기재한 10개의 부동산과 채권채고액을 6,000,000원으로 기재한 1개의 부동산에 근저당권 설정등기를 신청할 수 없습니다.
<1998. 5. 22. 제정, 「등기선례」 5-436>
<Q&A>
Q : (부동산/임대차 : 부동산등기: 근저당권 설정등기) A와 B가 C에게 돈을 빌려주면서 C의 아파트에 근저당권 설정등기를 하려고 합니다. A와 B 각각의 명의로 돈을 낸 비율에 따라 동순위의 근저당권을 설정하고 싶은데 가능한가요?
A : 안 됩니다. 동일 부동산에 대해 A와 B를 공동채권자로 하는 하나의 근저당권설정계약을 체결한 경우, 각 채권자별로 채권최고액을 구분해 등기하거나 A와 B를 각각 근저당권자로 하는 2개의 동순위의 근저당권 설정등기를 신청할 수 없습니다.
- 따라서, 채권자들은 한 채권최고액으로 한 개의 근저당권 설정등기만을 할 수 있습니다.
◇ 근저당권 설정등기
☞ 근저당권 설정등기란 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정 채권을 담보하고, 결산기에 이르러 채권최고액의 한도 내에서 우선 변제를 받는 것을 목적으로 하는 등기를 말합니다.
☞ 등기의무자: 근저당권 설정자(소유권자, 지상권자, 전세권자)
☞ 등기권리자: 근저당권자(채권자)
◇ 등기신청방법
☞ 신청인 또는 그 대리인이 등기소에 출석해 신청정보 및 첨부정보를 적은 서면을 제출하는 방법
- 다만, 대리인이 변호사[법무법인·법무법인(유한) 및 법무조합을 포함]나 법무사(법무사합동법인 포함)인 경우에는 대법원규칙으로 정하는 사무원을 등기소에 출석하게 해 서면을 제출할 수 있습니다.
☞ 전산정보처리조직을 이용해 신청정보 및 첨부정보를 보내는 방법(법원행정처장이 지정하는 등기유형으로 한정)
<관련 기관 주요 홈페이지 링크 및 마치는 글>
이상으로 생활법률정보_부동산/임대차_부동산등기_근저당권_근저당권 및 저당권의 개념, 근저당권 및 저당권의 대상, 근저당권 및 저당권의 성질, 근저당권 및 저당권의 차이점, 근저당권 설정등기의 개념, 근저당권 설정등기의 신청인에 대한 내용을 정리하였습니다.
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[법령 질의]
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